Tu wpisz hasło z aktualizacji

Rachunkowość

VAT

Podatki dochodowe

Pracownik w organizacji

Rozliczanie dotacji ze środków UE

Nowości

Pytania i odpowiedzi

Zadaj pytanie

Wskaźniki

Rozliczanie dotacji ze środków UE

[2009-07-06]

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W POKL

W kontekście środków pomocowych z UE na lata 2007-2013 organizacje sygnalizują problemy stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) w kontekście środków przyznanych na projekty realizowane przez organizacje pozarządowe. Zgłaszają one, iż umowy o dofinansowanie oraz poszczególne dokumenty programowe zawierają ogólne klauzule zobowiązujące do stosowania przepisów PZP albo nakazujące zakup towarów i usług zgodnie z PZP. To sprawia, iż Beneficjenci nie wiedzą, czy mają stosować przepisy PZP i są Zamawiającym w rozumieniu tej ustawy, czy też nie.

W tej kwestii spotykane są dwa podejścia. Poniżej przybliżę oba, niemniej radzę zwracać się do poszczególnych jednostek pośredniczących (zarządzających) programami pomocowymi o wykładnię używanych przez nich pojęć i zwrotów w tym zakresie.

PZP w art. 2 pkt 12) definiuje pojęcie Zamawiającego, stanowiąc, iż może nim być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy. Zamknięty katalog podmiotów obowiązanych do stosowania PZP wymienia art. 3 ust. 1 tej ustawy. Są to:
1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1 PZP);
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej (art. 3 ust. 1 pkt 2 PZP);
3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50 % lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego
(art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP);
4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3 (art. 3 ust. 1 pkt 3a PZP);
5) inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 PZP, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-4, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:
a) finansują je w ponad 50 % lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
e) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego
(art. 3 ust. 1 pkt 4 PZP);
6) inne niż określone w pkt 1 i 2 podmioty, jeżeli łącznie zachodzą następujące okoliczności:
a) ponad 50 % wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-4,
b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP,
c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi
(art. 3 ust. 1 pkt 5 PZP);
7) inne, niż określone w pkt 1 i 2, podmioty, jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie (art. 3 ust. 1 pkt 6 PZP);
8) podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane na podstawie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101), w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu jej wykonania (art. 3 ust. 1 pkt 7 PZP).

Z wymienionych powyżej 8 grup podmiotów zobowiązanych do stosowania PZP Beneficjenci będący organizacjami pozarządowymi mogą się kwalifikować jedynie do grupy 6 i 7.

Beneficjent znajdzie się w grupie 6 i w związku z tym będzie Zamawiającym z mocy samego prawa, gdy łącznie zostaną spełnione 3 przesłanki wymienione powyżej w pkt 6. W praktyce bardzo trudno będzie zakwalifikować Beneficjentów do tej grupy Zamawiających ponieważ:
1) albo dofinansowanie nie będzie przekraczało 50% zamówienia;
2) albo wartość zamówienia będzie niższa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP (tj. równowartości w złotych polskich kwoty 206.000 Euro w przypadku usług i 5.150.000 Euro w przypadku robót budowlanych;
3) albo w końcu przedmiot zamówienia będzie obejmował dostawy lub roboty i usługi nie wymienione powyżej w pkt 6.c).

Grupa 7 stanowi Zamawiających, którzy nie będąc na co dzień zobowiązani do stosowania przepisów PZP, zobowiązują się jednak stosować procedury udzielania zamówień przewidziane w tej ustawie, ponieważ warunkuje im to przyznanie finansowania (tzw. zapis na ustawę). Nie ma tutaj znaczenia ani poziom dofinansowania, ani rodzaj zamówienia. To właśnie w tej grupie mogą się znaleźć Beneficjenci będący organizacjami pozarządowymi.

Nasuwa się pytanie, czy takie ogólne zapisy zobowiązujące do stosowania PZP powodują, iż Beneficjenta można zakwalifikować do 6 grupy Zamawiających, czy też nie. Ma to istotne znaczenie, ponieważ jeżeli Beneficjent będzie zakwalifikowany jako Zamawiający, to będzie musiał stosować rygory przewidziane w PZP.

Pamiętaj! Uchybienie tym rygorom spowoduje uznanie wydatków za niekwalifikowane z pełnymi tego konsekwencjami.

W powyższym kontekście pojawia się pierwszy pogląd, zgodnie z którym należy takiego Beneficjenta kwalifikować jako Zamawiającego, jako że wynika to z intencji stron. Skoro intencją stron było uzależnianie przyznania dofinansowania od stosowania PZP, to następnie nie powinno się argumentować, że jednak Beneficjent nie powinien stosować PZP, ponieważ nie mieści się do żadnej z pozostałych grup Zamawiających.
Można również spotkać się i z drugim poglądem, opierającym się na literalnej analizie treści przepisu definiującego 7 grupę Zamawiających, tj. art. 3 ust. 1 pkt6? PZP. W przywołanym przepisie ustawodawca wyraźnie zapisał, iż przyznanie środków ma być uzależnione od „zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej" w PZP. W umowach o dofinansowanie powielano ten ogólny zapis, nie doprecyzowując, iż chodzi o procedurę przetargu nieograniczonego, zapytania o cenę etc.

Zwolennicy tego poglądu rozpoczynają od wyjaśnienia pojęcia „procedury". Ustawa PZP nie doprecyzowuje tego pojęcia. Niemniej zdefiniowanie terminu „procedury" występuje w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, ogłoszonej w dzienniku Urzędowym UE z 30.04.2004 r., L 134 str. 114 (zwanej dalej Dyrektywą). Zgodnie zaś z treścią art. 1 pkt 11 Dyrektywy oraz rozdziałem V Dyrektywy zatytułowanym „Procedury" należy przez nie rozumieć tryby udzielania zamówienia, tj.: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę, licytację elektroniczną, zamówienie z wolnej ręki, umowę ramową, konkurs albo dynamiczny system zakupów. Stosując ten pogląd, uzasadniają, iż za prawidłowością dokonanej powyżej wykładni znaczenia terminu „procedury" przemawiają następujące okoliczności:
1) obowiązek zgodności treści PZP z Dyrektywą;
2) zasady opracowywania aktów prawnych określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W § 8 ust. 1 Rozporządzenia określono, iż „w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu". Natomiast w § 10 określono, iż „do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami". Z treści przywołanych zasad wynika wyraźnie, iż rozumienie terminu procedury powinno być zgodne z terminami używanymi w akcie podstawowym dla danej dziedziny - w tym wypadku z treścią Dyrektyw. PZP realizuje bowiem cele określone w Dyrektywie i nie może być interpretowana w sposób sprzeczny z Dyrektywą.

Uwzględniając przedstawione powyżej okoliczności zwolennicy drugiego poglądu twierdzą, iż Beneficjent zobowiązany ogólnie na podstawie umowy o dofinansowanie do stosowania przepisów PZP, bez konkretnego doprecyzowania, jakie tryby udzielania zamówień powinien stosować, nie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 3 ustawy PZP i nie ma obowiązku stosowania przepisów tej ustawy. Przywołany art. wymaga bowiem w ich ocenie wskazania konkretnych procedur przewidzianych w PZP a nie ogólnych zapisów.

Ponadto wątpliwości budzi użyty przez ustawodawcę w przywołanym przepisie zwrot uzależniający przyznanie dofinansowania od zastosowania procedur udzielania zamówień przewidzianych w PZP. Koniecznym jest zatem uwypuklenie zamiaru jednostek zarządzających. Jeżeli zapis ma na celu jedynie „przypomnienie" podmiotom stosującym na co dzień PZP (względnie kwalifikującym się do wymienionej powyżej grupy 6) o przestrzeganiu zapisów tej ustawy, to nie jest to uzależnianie przyznania dofinansowania od stosowania PZP.

Reasumując, nie ma jednoznacznej wykładni prawnej zapisu umowy o konieczności stosowania ustawy i interpretacji art. 3 pkt.6. Zatem każdorazowo należy pytać instytucję finansującą (na etapie ogłoszeń, naborów) o jej wykładnię, tj. wyraźne wskazanie, czy uzależnia przyznanie finansowania dla danego projektu od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie, a jeżeli tak - to jakiej, tj. czy trzeba stosować jakiś konkretny tryb, czy można stosować wszystkie tryby (po spełnieniu wymaganych dla nich przesłanek), czy jakichś trybów nie można stosować etc.

Poniżej prezentuję kilka przykładowych pytań:
• czy poprzez zapis zawarty w pkt/§/ust. ............. intencją jednostki finansującej/zarządzającej/pośredniczącej jest uzależnienie przyznania dofinansowania dla projektów od stosowania przez Beneficjentów przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych?
• czy poprzez zapis zawarty w pkt/§/ust. ............. intencją jednostki finansującej/zarządzającej/pośredniczącej jest, by Beneficjent niezobowiązany na co dzień do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stosował jej przepisy do realizowanego projektu? Jeżeli tak, to które procedury powinny być stosowane, a które nie?

Podstawa prawna:
ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze z

Poleć

Zamów na bezpłatny test

Autorzy

W ostatniej aktualizacji

W najbliższej aktualizacji

Opinie Czytelników

Jak korzystać z poradnika

Linki